大陆法院调解问题研究

内容摘要：中国大陆法院调解驶至今日已历经跌宕起伏、冷热交替，近年来法院调解的骤然升温是司法运行规律的必然还是政策导向使然？一系列基础理论问题的研究是正确制定司法政策及其充分实施的有效保障，法院调解权力性质的正确解析是法院调解系列问题基础之根基，法院调解是否真是规范软化的元凶，调解型结案方式与和谐社会构建之间又有多大程度的勾连，调解优先、调判结合、案结了事的政策定调是否存在问题等加以逐一研析，以求为民事司法的纵深改革提供基础理论支持。

关键词：法院调解 法院调解权力性质 规范软化    社会和谐 案结事了

一、中国大陆语境下的法院调解权力性质解析

中国大陆民事诉讼法学界关于法院调解权力法律性质的界定主要可以分为三种观点。第一种观点是“审判权说”，认为诉讼调解是法院对民事案件行使审判权的一种诉讼活动，是法院行使民事审判权和审结民事案件的一种方式。第二种观点是“处分权说”，认为诉讼调解尽管在法院主持下进行，但它不同于法院运用审判权以判决方式解决争讼活动，它本质上是当事人在法院指导下自律地解决纠纷的活动。第三种观点是“审判权和处分权结合说”认为，一方面诉讼调解制度以当事人自愿为首要原则，建立在当事人处分权的基础之上；另一方面，诉讼调解又是在法院主持下进行的，当事人能否达成调解协议，离不开法院职权的干预。认为诉讼调解是在当事人意志和审判人员意志中间寻找一个平衡点，是当事人行使处分权和法院行使审判权相结合的产物。关于法院调解权力性质的上述三种解说可以认为是对中国大陆法院调解三个不同阶段简单概括，是对立法规定的片面解读，是与司法实践相脱节的解释定论。法院调解权力性质的正确解析是法院调解系列问题基础之根基，是正确制定司法政策及其充分实施的有效保障。

调解并非一个纯粹的理论问题，更多的是一个处在动态发展过程中的实践性课题，素有东方经验美誉之称的调解制度驶至今日既不同于中国古代社会那种司法与行政不作区分的司法调解，也不同于中国特色社会主义法律体系基本建立以前法院调解。此外，目前中国大陆的法院调解既不同于纠纷解决型的英美法系法院调解，更不同于规范出发型的大陆法系法院调解。因此必须在动态中立足中国大陆的司法国情研究法院调解问题。笔者认为时下中国大陆法院调解权既不是审判权，也不是处分权，更不是审判权与处分权相结合的产物，而是潜伏于法院体肤内部之变异的行政权。

（一）从现行有效的立法规定来分析法院调解权力性质。

大陆宪法第一百二十三条、一百二十五条将法院定位为审判机关，而根据宪法制定的大陆民事诉讼法第九条将法院调解权涵盖在审判职权之下，审判与调解是审判权的两项主要权能，调解权能始终在审判权之内不断伸缩、跳来跳去。法院调解长期潜伏在法院审判权之内似乎总是带着某种暂时不愿为人所知的目的意味，正因为法院调解是潜伏者，所以将法院调解权力性质定位为审判权只能缓兵之计，其不足以应该获得法学界的广泛认同。这种暧昧的立法文本规范不仅难以挖掘法院调解的真正权力性质，似乎也为“调判结合，调审合一”的司法政策大大地埋下了伏笔。

（二）从大陆法院的产生发展历史看法院调解权力的性质。

在基于立法文本难以解读法院调解权力性质之条件下，笔者从中国大陆法院的嬗变、进化过程对其加以探究。1949年后的大陆法院曾经在立法意义上作为政府机关的一个机构而存在长达5年之久，“以该组织法规定，从最高权力层次设立中国的司法制度，即最高人民法院行使国家审判权，……并在权力关系和配置上规定了最高人民法院隶属于中央人民政府的权力系列。当时的司法权隶属于行政权。在1950年7月14日政务院公布的‘人民法庭组织通则’规定中，我们明显可以看出法庭行使司法权在许多情况下受制于其同级人民政府，……显然，新中国所处的特殊政治环境将法庭和法院配置与政府管理体制之下，是为了提高当时新生政权权力行使的集中性和有效性，使司法权服从行政权的政治目标。”

大陆法院退壳于行政机关始于1954年的宪法及相伴出台的大陆法院组织法“这才在宪法性文件的框架中，在形式上理顺、并重新配置了行政权和司法权的关系：司法机关和检察机关不再是各级人民政府的组成部分，各级人民法院、人民检察院和同级人民政府的地位是平等的，并且都对其产生的国家权力机关，”宪法性文件虽然确立了大陆法院的独立审判机关地位，但是现实意义上的大陆法院，“从1957年开始，中国大陆在思想战线上的意识形态斗争逐步地将法律和司法空壳化、甚至全盘否定，……后经文化大革命对已有法律制度和司法制度的完全解构,使得中国权力建构的方式以思想建构替代了所有其他制度建构。新中国人民司法制度处于瘫痪地步。司法权被否定，相应的司法制度也必然‘皮之不存，毛将焉附？’”命运多舛的大陆法院在文化大革命结束后的1978年改革开放起迎来了新的春天，1982年大陆“民事诉讼法（试行）”相继颁布实施，1988年召开的大陆第十四次审判方式改革会议作为标志性事件拉开了审判方式改革的序幕。

通过回顾这段不长不短的大陆法院进化史，可以得知法院与政府机关曾长期表里相依，行政权与审判权也难分你我，现行法院的组织架构、司法运行管理方式仍在继续沿用行政机关的管理模式。目前虽然已经从立法上将审判权从行政权的泥潭中拽出，由于行政权较审判权具有天生的主动性、单向性、程序简单等特性，大陆法院也乐意或者习惯用这种方式处理纠纷，此时的行政权更名换号，异化为法院调解权，并在立法上作为审判权的权能形式留存在审判权内而长期潜伏。

（三）从实践角度对法院调解权力性质分析

首先，从法院调解程序的开启来讲，由于大陆实行调审合一的运作模式，从表面上看调解程序的开启符合司法的被动性，但是在民事司法庭审实践中，几乎全都是法官主动开启调解程序，有当事人申请调解的案件微乎其微。法院调解程序开启的主动性与行政权的主动特性相契合，就此将法院调解权力性质界定为变异的行政权绝非空穴来风，无中生有。其次，在20世纪90年代，法院强制调解的不良习性曾因一度收到学界抨击而略呈低迷态势。但是自2002年起法院调解的再度兴起，法院调解结案率又重新担负起法官考核的历史使命。“调解率并不是与法官考核（即工作业绩和奖金等福利）直接挂钩的，仅仅是一种考查工具”的调研结论也实属难令人信服。没有拘束力的考查，费时费力法官调解激情又来自何处，高达90%以上的调解率又如何产生。强制调解的真正病灶在于其异化的行政权力，加之相伴而行的调解结案考核指标。

最后，“调审合一、调判结合”的司法政策与运作实践，导致调解和审判之间缺乏一定的屏障，裁判权作为调解权的强制后盾，所谓的调解自愿原则在隐形与后继的强制面前荡然无存。调解结案的案件不仅以失去上诉机会为代价，而且再审程序启动事由十分狭窄，加之检察机关缺乏对调解案件的民事检察监督。在某种意义上讲，这种潜伏于法院调解中的异化行政权力似乎比行政机关行使的行政权力还要强势。

逐步通过对立法文本规范的解读，中国大陆法院发展历程的探析，法院调解实践现状的研析综合得知，中国大陆语境下的法院调解权力性质实则为异化的行政权力。

二、法院调解与实体规范、程序规范的软化之间并无牵连关系

法院调解成为实体规范、程序规范软化的凶手始自李浩教授于1996年《法学评论》第四期《论法院调解中程序法与实体法约束的双重软化------兼析民事诉讼中偏重调解与严肃执法的矛盾》一文。笔者通过考证中国大陆民事审判方式改革历史可知此文的发表正值对判决型纠纷解决方式充满无限憧憬的年代，但是从此后从发表的文献来看，李浩教授对此观点的坚持未曾改变，学界常常引用此观点以论述法院调解中的某些弊病，质疑之声鲜而有之。虽然时下正值法院调解复兴时期，笔者无意从规范软化与法院调解的牵连关系视角，为法院调解的正当性加以论述而否定李浩教授十四年前对此问题的看法，只是表达自己的一点浅陋认识。

（一）法院调解与实体规范的软化之间没有必然牵连关系

第一，诉讼证明是证明的一种特殊表现形式，是法定的主体依照法定的程序和方法，运用证据确认案件事实真伪的活动。实体规范实施与诉讼证明乃至案件事实的认定应当分属实体法和证据法两大不同领域，诉讼过程的两个不同阶段，以证据法领域的问题为依据来论证实体法实施问题实属不当。

第二，认为“法官在调解中可以只了解案件事实的基本情况，而不必把事实查得十分清楚”，“调解中需要查清楚的案件事实的范围具有一定的可变性”，“调解结果在一定程度上可以同案件事实相分离”等来肯定法院调解对实体规范的软化笔者难求苟同。首先，查明事实、分清是非是现行大陆民事诉讼法文本中明确规定的法院调解重要原则，也确实时有法官在法庭调查开启之前就询问当事人是否同意调解，但是绝大部分案件也最终不得不通过法庭调查、法庭辩论查清事实的基础之上再行调解。其次，因为在辩论主义诉讼模式下，“将提出‘确定作为裁判基础之事实’所必须资料的（主张事实、提出证据申请）权能及责任赋予当事人行使及承担”，不仅调解中需要查明的案件事实范围具有一定的可变性，调解结果在一定程度上同案件事实相分离，而且判决中此类情况也可能出现同样发生。     

第三，虽然大陆民事诉讼法第九十七条仅将诉讼请求、案件的事实和调解结果做为民事调解书的必要组成部分，但是也没有明确将法律依据排除在外。此外，由于大陆民事诉讼法第九十六条明确规定了调解协议的内容不得违法法律的规定。因此，从文本整体解释的角度来看，实际上第九十六条在第九十七条之前将此已作出规定。此外，在错案追究制司法管理模式之下，法官为了明哲保身以免受到错案追究，一般也将民事调解书调解结果的法律依据写进民事调解书。以民事诉讼法第九十七条关于民事调解书组成部分的规定来论述民事调解对实体规范的软化，不仅是对文本解释的不当，而且也是一种从文字到文字的猜想解读。

第四，法院调解权从本质上讲，正如问题一所论述的一样，其实法院调解权是一种异化的行政权。无论是正统的行政权还是异化的行政权均遵循着行政合法性原则，只不过这种罩着审判权外衣的异化的行政权在合法性原则的遵守方式上与正统的行政权略有不同而已。法院调解权不仅不会导致隐性违法，反而从某种角度来讲其实是在进行着一种隐性合法。

第五，司法腐败、审判权寻租、隐性违法在判决型结案方式中同样存在，此类现象并不是法院调解的独有产物，将此现象的发生算在法院调解的头上，实属冤屈。司法领域的腐败、违法和法院调解之间并无必然的因果联系，此类现象的产生既有司法本身的原因，也有社会的原因，认为这是法院调解软化实体规范的产物确实是值得深思和需要慎密论证与调研的问题。

（二）法院调解和程序规范的软化之间没有必然的牵连关系

程序简化与程序软化是两个截然不同的概念。“简易程序是普通程序的简化，人民法院适用简易程序审理民事案件时，简易程序有规定的，适用简易程序，简易程序没有规定的，就要适用普通程序的有关规定。”“最高人民法院关于使用简易程序审理民事案件的若干规定”第十四条规定了五类案件法院在开庭审理是应当先行调解。这五类案件可以适用民事一审简易程序，由此在民事起诉、答辩，审前准备与开庭审理，宣判与送达等程序方面较一审普通程序有所简化而绝非软化。在“调审合一、调判结合”的法院调解运作模式之下，法院调解案件或者适用简易程序或者适用普通程序，所谓的在“‘判决型‘程序结构中程序法具有十分重要的意义和极强的约束力，……任何严重违反诉讼程序的行为都会招致裁判被撤销的严重后果。而在‘调解型’程序结构中，程序法不再具有原先的重要意义，对法官的约束力被极大的削弱了。”就是将程序的合法简化误认为是对程序的软化。此外，引用美国学者戈尔丁“尽管我们期待坚持公正标准，但调解过程比我们所习惯的民事诉讼还是有一种更大的流动性和非正式性的特征。”一言来论证中国法院调解对程序规范软化的意义不大，因为中国大陆的法院调解是实行调审合一的运作模式，与美国的法院调解截然不同。

总之，法院调解与实体规范、程序规范软化之间没有必然的联系，判决型结案方式也不能保证完全避免规范的软化的发生。将规范软化的罪名强加给法院调解实属不当，对此定论难以苟同。

三、法院调解与和谐社会构建之关系

学界在论及法院调解与和谐社会构建之关系时，大多从法院调解自身特点、法院调解的性质、功能等方面与和谐社会的构建相连接，以此论证法院调解在和谐社会构建中的无比正当性或者认为法院调解在改革的基础上能够为和谐社会的构建做出巨大贡献。而笔者想要考问的法院调解和判决孰轻孰重之争到底对和谐社会的构建意义何几，大陆法院在纠纷解决过程中而引发的不和谐因素是来自判决结案方式还是审判权运行程序方面的问题，法院的司法建设重心是应该放在法院调解结案率、服判息诉率、涉诉上访率等法官考核指标方面，还是应该针对当前中国大陆诉讼程序的简漏将重心转移到如何完善程序以应对司法不公等问题上来。

（一） 和谐社会的概念内涵来分析法院调解重心论

近现代意义的法治核心在对公权的制约和对私权的有效保障，而法治意义上的司法着重强调了司法审判的独立，“司法审判的独立，体现了法律治理的理念，是现代法治得以实现的基本保障”。中国大陆法治理念与民事司法最相契合的关键是公平正义。当前影响民事司法公正的因素既有立法上的问题，也与我国的司法管理运作模式不无关系。

既然和谐社会必然是一个法治社会，而与大陆法治相切合的民事司法之关键在于公平正义。那么在追求构建公平正义的和谐社会征程中，再不断强调法院调解对构建和谐社会到底还有多大意义，对法院调解的不断加强似乎表明法院判决远不如法院调解更加公平正义。和谐社会的构建是一个系统工程，法院只不过是其中的一份子，法院调解与和谐社会的构建之间并没有必然的联系。法院的关键不在于是调解还是审判，关键在于如何实现司法公正。

（二） 法院判决与和谐社会的关系

法治与和谐社会的关系正如上文所述是表里如一的关系。而程序与法治、判决与程序之间又呈现何种生态链锁呢。“程序的范围越大，法治越健全，法治社会的境界就越高”，“正是程序决定了法治和恣意的人治之间的基本区别”。可见，程序是法治的基础和脊柱，而判决是“司法权行使的结果的典型形态，在形式上最完整、最能体现司法的权威，在程序上其救济机制也最完整，赋予了当事人最完备的程序保障”。就纠纷的解决来讲，判决是诉讼程序的运行结果。判决不是反法治的，判决更不是反和谐的。就程序与法治、法治与和谐社会的关联角度来看，判决应该更能促进社会的和谐。然而，当下法院调解的号角劲吹，认为“调解是高质量审判，调解是高效益审判，调解能力是高水平司法能力，......各级法院要深刻认识调解在有效化解矛盾纠纷、促进社会和谐稳定中所具有的独特优势和重要价值，切实转变重裁判轻调解的观念，把调解作为处理案件的首要选择......”。认为法院调解与和谐社会的建构才是完美的契合，而将法院判决认为是构建和谐社会的二等公民地位，完全是认识的错误。就当前中国大陆司法来讲，并不是判决在影响着社会和谐，影响社会和谐的关键是有程序而不公所致。“程序公正从心理上甚至可以让败诉方满意，并使他乐意服从一个不利的判决”，“程序正义的原则主要有两个，即‘任何人都不应当成为自己案件的法官和’当事人有陈述和被倾听的权利”，而中国的回避制度却难以适用，程序正义又从何谈起。因此，当下不是判决在影响着社会和谐，而是程序的缺失与操作不公所致。判决这一结案方式不应成为程序不公的替罪羊，更不应进而将构建和谐社会的视角转向法院调解。最高司法机关必须而且应该审视如何解决司法不公。

民主法治是和谐社会构建的基源，公平正义应该是司法机关为构建和谐社会积极努力的方向。认为法院判决具有一定的反和谐，而法院调解与和谐社会的构建才是完美切合的认识是一种过于一般、朴素的认识和遐想，既缺乏法学理论支撑也没有实践的真理检验。

四、对现行民事审判原则的检讨

（一）现行民事审判原则的合法性探析

探讨最高人民法院民事审判原则定位的合法性只能从宪法、法律的角度进行，而不能从最高人民法院自身所做的司法解释文件中进行。我国宪法对民事审判原则没有任何规定。现行民事诉讼法第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”且根据民事诉讼法第八章关于调解的专章规定中，也无法解释出调解优先的审判原则。确立调解优先的审判原则是最高人民法院为了应对构建和谐社会而提出的缺乏合法性的政治考量，缺乏合法性根基，正确的审判原则应该在基于对调解权力性质正确探讨的基础上在修改民事诉讼法时应并提出加以确立。

（一） “案结事了”审判原则与法院调解功能之差距

由于“中国的民间调解与法院调解属于性质不同的纠纷解决方式，前者属于非诉讼程序的范畴，而后者是民事诉讼中的一种制度”，且根据民事诉讼法的规定法院调解型结案方式与裁判型结案方式适用相同的诉讼程序，由于当今对法院调解在民事诉讼的高度强调，法院调解与裁判在具有相同功能的基础上理应具有更加明显的优势。

熊跃敏教授将法院调解功能概括为“纠纷解决功能；促进对话功能；形成规则功能；联结法律与道德、提高司法公信力的功能” 。在公丕祥主编的《纠纷的有效解决—和谐社会视野下的思考》一书中指出“‘纠纷的有效解决’之一概念包括四个相互关联的规定性：首先是化解和消除纠纷；其次是实现合法权益和保证法定义务的履行；第三是法律的权威和法院的权威得以树立；在更高层次上‘纠纷的有效解决’意味着通过司法的运行，法律的实施，法治成为一种文化根治与民众的心里之中”。而最高人民法院仅仅以“案结事了”概括民事审判的功能与上述专家对法院调解功能的解析相比则过于简单，且易使下级法院对最高人民法院的审判原则指引理解偏差，往往会将纠纷的解决最为唯一、最终目标，而忘却其实现法院调解的其他功能。

一般意义上认为，当事人在审判人员采用背靠背等调解方式的下最终达成调解协议，且履行了调解书的算是做到了“案结事了”。可是笔者在处理案件的过程中深深地感受到，有时即使当事人当庭履行调解协议也并非案结真的事了。尤其是在因民间纠纷引起的人身损害轻伤案件中，附带民事被告并不是真的愿意当庭履行调解协议，而是在权衡各方面因素利弊之后屈于原告刑事追诉的压力才迫使其向原告做出赔偿。在这种情况下，虽然原告拿到调解协议下的赔偿款，原、被告仍然难以做到握手言和，案件虽然了解，但是原、被告之间的关系仍然难以修复到纠纷发生之前的状态。因此，在当庭履行调解协议的情况下，都无法做到案结事了，况且在某些情况下，“很多调解协议的达成，并不能保证债务人即使履行或者自觉履行，在债务人确实无履行能力的情况下，即使达成调解也无济于事，甚至可以成为其拖延还债的手段”。笔者认为，最高人民法院将“案结事了”作为民事审判的原则有失妥当。

审判原则的确立应该是一国诉讼实践长期积淀的产物，即使后发型法治国家，审判原则也不应变换频繁。审判原则只有在诉讼模式、体制、机制等深层制度、理念发生变化时，审判原则变换的契机才得以开启。

在日益强调多元化纠纷解决机制的今天，对中国大陆语境下的法院调解问题的探讨再一次速然浮出水面，贬褒并存。笔者既无意于贬或褒，也无意于建构，只是从法院调解权力性质解析、法院调解与实体规范、程序规范的软化之间并无牵连关系、法院调解与和谐社会建构之间的关系及通过对现行民事审判原则检讨的视角谈一下几点看法与意见，以求与学界及实务界交流、探讨。